【판시사항】

조합원의 1인이 조합원의 공동점유에 속하는 합유물을 취거한 경우 절도죄의 성부

【판결요지】

조합원의 1인이 조합원의 공동점유에 속하는 합유물을 다른 조합원의 승낙없이 단독으로 취거한 경우에는 절도죄가 성립한다.

【참조조문】

형법 제329조

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 정춘용

【원 판 결】서울형사지방법원 1981.10.13. 선고 81노4769판결

【주 문】

원심판결 중 절도의 점에 관한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 건조물침입의 점에 관한 상고는 기각한다.

【이 유】

검사의 상고이유를 판단한다.

1. 절도의 점에 관하여,

원심이 유지한 제 1 심 판결이유에 의하면, 원래 성하경과 장재영 등이 원림상사라는 상호로 염료납품업을 동업하다가 영업부진으로 1979.11.말경 장재영은 탈퇴하고 피고인이 장재영의 출자금 500만원을 인수함과 아울러 1980.2. 말경까지 490만원을 출자하여 성하경과 피고인 2인이 동업 중 이 동업계약도 1980.3.3 해지되고 다시 1980.3.20 새로이 정철규를 가입시켜 피고인은 자금조달 및 원료구입업무를, 성하경은 판매 및 가공기술을, 정철규는 경리업무를 맡아 동업을 계속한 사실과, 피고인과 고소인 성하경, 정철규 간에 의견 충돌이 발생하여 1980.6.28 고소인들이 피고인에 대하여 동업계약해지의 통고를 함에 피고인은 즉각 단독으로 위 사업을 경영하겠다는 취지의 회답을 보내고, 투자한 자금을 회수할 겸, 고소인들이 수금한 돈 400여만원과 약속어음 900만원 상당을 반환하지 아니하여 그 손해배상금을 확보하고자 동업장소에 있던 피고인의 투자금으로 구입한 본건 공소장기재의 물건들을 취거하여 간 사실을 인정하고, 위 인정의 사실관계에 비추어 피고인에게는 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 없다는 이유로 무죄의 선고를 하였다.

그러나 이 사건 공소사실은 피고인은 공소 외 성하경 외 1명과 동업 약정하에 염료배합을 목적으로 원림상사를 동업 경영하여 오던 중 피고인은 위 동업관계에서 제명되었는데 성하경 외 1명이 관리하는 위 상사 창고에 들어가 동인들의 합유물인 염료, 배합염료 등을 꺼내어 절취하였다는데 있는바, 기록에 의하면 이 사건 동업관계는 동업자 각 개인이 노무(피고인은 자금조달 또는 원료구입, 소외인들은 판매, 가공기술의 제공 또는 경리업무의 담당)를 제공하기로 하고 배합된 염료를 납품하기로 한 것이며 각자의 이익배당비율에 관한 약정이 있음을 엿볼수 있으므로 일종의 조합관계로 보여지는바 피고인이 위 물건을 꺼내 오기 전에 위 동업관계에서 제명되었다고 볼 자료는 기록상 전혀 찾아 볼 수 없고, 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 스스로 탈퇴하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제할 수는 없는 것이니, 원심판결이 들은 동업해약통고서(1980.6.26자)는 그 기재내용에 비추어 보아도 탈퇴 또는 제명의 의사표시라고는 볼 수 없고, 1980.7.9자로 같은 해 6.9로 소급 작성된 공소외 성하경 등이 피고인을 제명한다는 제명통고가 있었으나 제명할 정당한 사유 있음을 인정할 자료도 없을 뿐만 아니라, 그 통고를 수령하기 이전에 소급하여 제명의 효과가 발생할 수도 없는 것이고, 피고인의 검찰 및 법정에서의 진술에 비추어 위 창고가 소외인들만의 관리하에 있었다는 성하경,정철규의 검찰의 진술조서나 증언은 믿을 수 없다 할 것이고, 이를 인정할 별다른 증거가 없으니 피고인이 동업관계에서 제명되었고 위 창고가 공소외인들 만의 관리하에 있어 그 안의 물건이 동인들만의 합유물이라고 단정할 수는 없고 이 사건 3인의 동업관계는 의연히 존속한다 할 것인바, 조합원의 1인이 조합원의 공동점유에 속하는 합유의 물건을 다른 조합원의 승낙없이 단독으로 취거한 경우에는 절도죄가 성립한다고 할 것이고, 본건 공소사실에는 이와 같은 취지도 포함되어 있다고 보여지는 바, 제1심이 들은 증거를 종합하면 위 창고는 위 동업영업을 위하여 동업자가 임차하여 점유한 것이고 위 창고안의 물건은 피고인이 동업 약정에 따라 외상 구입(피고인 발행의 약속어음을 차입하고)하여 입고된 것과 그 안에서 배합한 염료와 배합기구 등임을 인정할 수 있으니(그 중 배합된 원료로서 판매할 수 있었던 물건에 관하여는)그 구입대금은 조합의 채무에 속하고 그 물건은 조합원의 합유에 속하여 이를 동업자 3인이 공동점유하고 있다고 볼 것이므로 피고인이 다른 동업자의 점유를 배제하고 공동점유하는 판시 물건들을 판시와 같이 자신을 위한 의사로 자신의 지배하에 옮긴다는 인식이 있었다면 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사는 있었다고 볼 것이고, 피고인이 동업관계가 해소되었다고 잘못알고 판시와 같은 동기에서 취거한 것이라 하더라도 이는 법률의 착오 또는 위법성인 식의 착오의 문제이지 불법영득의 의사와는 별개의 문제라 할 것이며 기록에 의하여도 위와 같은 착오에 정당한 이유가 있다고 인정할 자료도 없으니 위와 같이 판단한 원심판결은 필경 동업계약해지에 관한 법리를 오해하여 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사를 잘못 판단하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지 이유있다.

2. 건조물침입의 점에 관하여,

앞에서 인정한 바와 같이 이건 건조물은 동업자들의 공동점유하에 있었다 할 것인바 공동관리중인 건조물에 공동점유자 중의 1인이 임의로 출입하였다 하여 건조물침입죄를 구성한다 할 수는 없으므로 본건 창고를 고소인들만이 관리하고 있음을 전제로 건조물 침입에 관하여 무죄를 선고한 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.

3. 따라서 원심판결 중 절도죄에 관한 부분을 파기하고 이부분 사건을 원심법원에 환송하고 건조물침입의 점에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.