【판시사항】

[1] 구 회사정리법상 정리회사의 주주가 가지는 권리

[2] 정리회사의 자산이 부채를 초과하는 경우, 정리회사의 주주에게 신주인수권이 인정되는지 여부(소극)

[3] 정리절차개시 후 정리회사의 최대주주가 된 주주들이 회사정리계획안에 따른 기업매각절차의 속행중지를 신청한 사안에서, 정리회사의 지배주주로서의 경영권 행사에 대한 기대권 내지 신뢰이익이 실정법상의 구체적인 권리 내지 이익으로까지 관념되지는 않으므로, 이를 피보전권리로 하여 민사상의 가처분으로 기업매각절차의 속행중지를 구할 수는 없다고 한 사례

[4] 정리회사 관리인의 지위와 권한 범위 및 정리회사의 주주가 관리인을 상대로 위법행위유지청구를 할 수 있는지 여부(소극)

【결정요지】

[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상 정리절차가 개시되면 이사회 및 주주총회 권한의 중요한 대부분은 그 행사가 제한되고, 주주의 권리에도 심대한 제약이 가해지는 결과, 정리회사의 주주가 그 소유 주식을 통하여 정리회사에 대한 지배권 등 영향력을 행사할 가능성은 희박해진다. 다만, 정리회사의 주주에게도 일부 자익권과 공익권이 인정되고, 특히 정리회사의 자산이 부채를 초과하는 경우에는 관계인집회에서 의결권도 가지나, 위와 같은 권리가 인정된다 하여 그것에 정리회사에 대한 포괄적이고 전면적인 주주의 자익권이나 공익권이 인정된다는 취지는 아니다. 따라서 정리절차 밖에서 일반적으로 정리회사의 주주에게 주주로서의 포괄적이고 전면적인 권리가 있음을 인정할 수는 없고, 다만 회사정리절차의 목적과 절차의 진행에 부합하는 한도 내에서 각개의 구체적인 권리를 인정할 수 있을지가 검토될 수 있을 뿐이다.

[2] 상법 제418조에 정한 주주의 신주인수권은 정관, 법률 등에 의하여 제한될 수 있고, 특히 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에서는 정리계획에 의한 신주발행의 경우에 주주의 신주인수권을 보장한상법 제418조의 적용을 배제하고 있는바, 정리회사의 주주의 권리는 정리계획의 규정에 따라 변경된 것이고, 권리변경조항에 관한 같은 법 제228조 제1항의 해석상 주주의 권리는 선순위 권리자인 채권자의 양보와 희생하에 인정되는 것인데, 이러한 선순위 권리자의 양보는 회사갱생이라는 공동목표를 달성하기 위한 것이므로, 정리계획 수행 과정에서 회사의 자산이 부채를 초과하는 등의 사정변경이 발생하였다 하더라도 정리회사 주주의 권리는 여전히 정리계획에 정한 사항의 제약을 받는다고 봄이 상당하다. 또한, 정리절차개시 후 주식을 취득한 주주의 경우 주식의 취득가격은 정리계획에 관한 모든 정보를 반영하고 있다고 볼 수 없는데, 이러한 과정을 통하여 새롭게 출현한 대주주에게 다른 특별한 사정 없이 단순히 주주의 기득권 보호라는 이유만으로 회사의 지배권을 확보할 수 있게 해 준다면 이는 일반적으로 대주주에게 주식 취득 당시 예상치 않았던 이익을 안겨 주는 결과가 되어 부당하다. 따라서 비록 정리회사의 자산이 부채를 초과하고 있다 할지라도 정리회사의 주주에게 신주인수권이 인정된다고는 할 수 없고, 이는 위 주주들이 정리회사에 대한 지배권을 확보하려는 의사를 정리법원 등 외부에 표시하였고, 이후 지배권 확보 목적으로 주식을 취득하였다 할지라도 마찬가지이다.

[3] 정리절차개시 후 정리회사의 최대주주가 된 주주들이 회사정리계획안에 따른 기업매각절차의 속행중지를 신청한 사안에서, 정리회사의 지배주주로서의 경영권 행사에 대한 기대권 내지 신뢰이익이 실정법상의 구체적인 권리 내지 이익으로까지 관념되지는 않으므로, 이를 피보전권리로 하여 민사상의 가처분으로 기업매각절차의 속행중지를 구할 수는 없다고 한 사례.

[4] 회사정리절차가 개시되면 당해 회사의 사업경영과 재산의 관리처분권은 모두 관리인에게 전속되고 관리인은 법원의 감독하에 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 직무를 수행할 책임을 부담하고 이를 게을리한 경우에는 이해관계인에 대하여 손해배상책임을 진다. 이러한 정리회사의 관리인은 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라 할 것인데, 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자는 아니고, 관리인의 권한은 정리회사의 사업경영과 재산의 관리 및 처분에 한정되며 그 외의 사항에는 미치지 않는다. 이러한 정리회사의 관리인의 지위 및 담당 업무의 범위, 정리법원의 감독을 받는 점 등에 비추어 볼 때, 정리회사의 관리인을 주식회사의 이사나 청산인과 동일하다거나 유사한 지위에 있다고 할 수 없으므로, 정리회사의 관리인이 주주의 위법행위유지청구의 대상이 된다거나 그에 대하여 위법행위유지청구에 관한 상법 제402조가 유추적용된다고 할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제52조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제55조 제1항 참조), 제53조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항 참조), 제129조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제146조 참조), 제217조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조 참조), 제242조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제252조 제1항 참조), 제249조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제260조 참조) [2] 상법 제418조, 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제228조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제217조 제1항 참조), 제242조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제252조 제1항 참조),제255조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제266조 제2항 참조) [3] 민사집행법 제300조, 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제53조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항 참조), 제129조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제146조 참조), 제217조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제200조 참조) [4] 상법 제402조, 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제53조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항 참조), 제98조의3 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제81조 제1항 참조), 제98조의4(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제82조 참조)

【참조판례】

【전 문】

【신 청 인】신청인 1 주식회사외 14인 (소송대리인 변호사 송현웅외 2인)

【피신청인】정리회사 충남방적 주식회사의 관리인 서호현 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 임치용외 4인)

【주 문】

1. 신청인들의 신청을 모두 기각한다.

2. 신청비용은 신청인들의 부담으로 한다.

피신청인은 정리회사 충남방적 주식회사에 관하여 2007. 1. 18.자 기업매각공고에 의한 기업매각절차를 중단하고, 이를 더 이상 속행하여서는 아니 된다.

【이 유】

1. 이 사건 기록과 심문 전체의 취지에 의하면 다음 사실이 인정된다.

가. 당사자들 및 정리회사의 지위

(1) 정리회사 충남방적 주식회사(이하 ‘정리회사’라고 한다)는 주로 각종 사류 및 직물 등의 제조·판매업, 염색가공업, 피복류의 제조·판매업 등의 사업을 영위하다가, 2002. 12. 12. 대전지방법원(이하 ‘정리법원’이라고 한다)으로부터 회사정리절차 개시결정을 받고, 2003. 9. 19. 회사정리계획안 인가결정을 받은 정리회사이다.

(2) 신청인들은 2007. 3. 14. 현재 정리회사의 주식을 별지 1 기재 ‘보유주식수(주)’란 기재와 같이 소유하고 있는 정리회사의 주주로서, 이들이 보유하고 있는 정리회사의 주식은 합계 1,872,395주(발행주식 총수의 40.77%)인데, 신청인들 중 일부는 별지 2 기재 ‘2. 위임장승낙투자자’로부터 그들이 보유하고 있는 정리회사 주식 합계 576,513주(발행주식 총수의 12.55%)에 대한 의결권 행사 및 처분에 관한 위임장을 받았다.

(3) 피신청인은 정리회사의 관리인이다.

나. 이 사건 회사정리절차의 진행 경위

(1) 정리회사는 1998. 11.과 2000. 8. 각 1, 2차에 걸쳐 기업개선작업을 진행하였으나 섬유시장의 경영환경 악화 등으로 회사의 경영정상화 가능성이 불투명해짐에 따라 2002. 11. 기업개선작업은 중단되었다. 그 후 정리회사는 유동성 부족, 대출금 상환 압박 등의 자금부담이 발생하자 2002. 11. 19. 정리법원에 회사정리절차개시신청을 하여, 2002. 12. 12. 회사정리절차개시결정을 받고, 2003. 9. 19. 회사정리계획안 인가결정을 받았다.

(2) 위 회사정리계획안의 주요 내용은 다음과 같다.

① 자구계획과 관련하여, 정리회사는 회사의 조기정상화와 채권자의 이익 보전 및 종업원의 고용안정을 위하여 채권자협의회와 충분한 협의를 통하여 정리회사의 제3자 인수를 적극 추진할 계획을 가지고 있다(계획 7장 1항).

② 정리회사를 인수할 자와 관련하여, 관리인은 정리회사의 조기 정상화를 위하여 제3자 인수를 적극 추진하여야 하며 그 추진상황을 정기적으로 보고하여야 한다(계획 9장).

③ 주주의 권리변경과 관련하여, 정리계획안에서 정한 정리절차가 종료될 때까지 주주에 대하여 이익배당을 하지 아니하고, 회사정리절차 진행 중에는 주주총회를 개최하지 아니하며, 주주의 의결권을 행사할 수 없도록 하는 한편(계획 10장 1절), 정리계획안 인가결정 전의 액면가 5,000원의 보통주 5주를 액면가 5,000원의 보통주 1주로 주식병합을 하는 방법으로 자본감소를 한다(계획 10장 2절 1항).

④ 신주발행과 관련하여, 정리회사는 정리계획안 인가일 이후부터 정리절차가 종료될 때까지 법원의 허가를 받아 수차에 걸쳐 신주를 분할하여 발행할 수 있고, 신주를 인수할 자, 배정방법, 발행가액 및 납입기일 등은 법원의 허가를 받아 관리인이 이를 정한다(계획 10장 3절).

(3) 정리회사는 2006. 6. 30. 현재 총 자산은 약 1,620억 원이고, 부채는 약 789억 원으로서 순자산이 약 831억 원에 이른다.

다. 신청인들의 주식 취득 경위

신청인들은 2006. 5. 15.과 2006. 6. 9. 정리법원을 방문한 후 2006. 6. 19. 매수가격을 주당 3,000원으로 하여 38.5%의 정리회사의 주식을 매수하기로 하는 공개매수를 개시하여 같은 달 26. 공개매수를 마무리한 결과 정리회사의 주식 7.8%를 매수하였다. 신청인들은 2006. 7. 27. 매수가격을 주당 5,250원으로 하여 30%의 정리회사의 주식을 매수하기로 하는 2차 공개매수를 개시하여 2006. 8. 15.까지 정리회사의 주식 30%를 추가로 취득하였다. 위 1, 2차에 걸친 공개매수 결과 등으로 인하여 신청인들은 정리회사의 발행주식 총수의 40.77%를 보유하게 되었지만, 발행주식 총수의 50% 이상에 대한 지배권을 획득하는 것이 필요하다고 생각하여 다른 주주들로부터 정리회사 발행주식 총수의 12.55%에 대한 의결권을 위임받았다.

라. 제3자 배정방식의 유상증자 추진

(1) 신청인들이 2차 공개매수를 진행하고 있던 도중, 피신청인은 2006. 7. 31.경 ‘현재 정리회사의 주식 공개매수와 관련 bnp 인베스트먼트와 cfag-fs 기업구조조정조합이 경쟁하고 있으나 이른 시일 내에 지배주주가 형성될 수 있을지 예측이 어렵고 지배주주가 출현한다 하더라도 회사에 신규자금의 유입이 없는 이상 회사의 경영정상화를 이룰 수 있을지 확신하기도 어려워, 관리인은 빠른 시일 내에 제3자 배정방식의 유상증자를 추진하여 그 신주인수인으로 하여금 회사의 경영권을 승계하도록 할 방침’이라는 취지의 공정공시를 하였다.

(2) 피신청인은 제3자 유상증자 방침을 공표한 후 주간사 선정 절차에 착수하여 2006. 9. 21. M＆A를 위한 매각 주간사를 선정·공표하는 등 제3자 유상증자를 위한 절차를 개시하였고, 신청인들은 정리법원에 피신청인의 제3자 유상증자 추진을 중지시켜 달라는 신청을 하는 한편, 피신청인에게 제3자 유상증자의 추진을 중지해 달라고 요구하였다.

2. 신청인들의 주장

가. 피보전권리 및 피신청인의 위법행위

(1) 주주의 신주인수권 침해 (피보전권리 : 주주의 신주인수권)

자산이 부채를 초과하는 정리회사의 경우, 주주는 정리회사의 계속 및 자본구성의 변동에 대하여 중대한 이해관계를 가지는데, 제3자에게 신주가 발행되면 구 주식의 주주는 의결권의 비율 감소 외에 구 주식의 가치가 감소하는 경제적 손실을 입게 되고, 더욱이 정리계획에 기한 변제가 완료된 후의 주식의 가치라는 관점에서 종전의 주주에게 불리한 영향을 미친다. 따라서 자산이 부채를 초과하는 정리회사의 경우에는 제3자 배정 증자시 주주의 이익이 정당하게 보호되어야 하므로, 제3자 배정 증자의 경우 주주의 이익을 보호하기 위한 원칙 규정인 상법 제418조 제2항이 유추적용되어야 한다.

정리회사의 자산이 부채를 약 830억 원 이상 초과하고 있는데도, 피신청인이 제3자 배정 유상증자를 추진하는 것은 기존 주주의 신주인수권을 침해하는 것으로서 제3자 배정을 위한 내재적 한계를 일탈하였다.

(2) 경영권의 침해 (피보전권리 : 정리회사에 대하여 가지는 신청인들의 경영권 내지 정리절차 종결시 취득하게 될 경영권에 대한 기대권)

(가) 신뢰의 원칙에 위반한 경영권 침해

신청인들이 2006. 5. 15. 정리법원을 방문하여 정리회사 인수에 대한 법원의 입장을 문의하였을 때, 정리법원은 지배주주가 속히 출현하기를 희망한다는 의향을 나타내는 등 신청인들의 경영권 인수에 대하여 우호적인 입장을 표시하였다. 이로 인해 신청인들은 공개매수를 통해 지배주주가 될 경우 정리회사의 경영권을 인수할 수 있다는 믿음을 가지게 되었고, 이후 신청인들의 이러한 믿음을 깨뜨릴 만한 사정변경이나 피신청인으로부터 특별한 고지를 받은 바가 없다. 신청인들은 이러한 신뢰를 기반으로 2차례의 공개매수에 나섰고, 2006. 7. 27.경 1차 공개매수시보다 2,250원이나 높은 가격으로 2차 공개매수에 나섰다.

신청인들은 적법하게 지배주주로서의 경영권을 취득하였고, 그 취득 경위에 비추어 법원과 관리인은 신청인들의 경영권을 인정하고 이를 보호할 의무가 있다. 따라서 제3자 배정 유상증자가 추진될 경우 신청인들은 지배주주로서 가지는 경영권을 부당하게 박탈당하게 된다.

(나) 자산이 부채를 초과하는 정리회사에 있어서의 대주주의 경영권의 침해

정리회사의 경영정상화 과정에서 무상감자 및 출자전환 등이 이루어졌는데, 그 과정에서 주주가 된 자들 및 그들로부터 주식을 양수한 자들은 정리회사 갱생에 역할을 하였다고 할 것이어서 정리회사의 경영정상화의 결실을 함께 할 자격이 있으므로, 이들의 권리는 당연히 보호되어야 하고, 부당히 침해되어서는 안 된다.

지배주주는 보유주식을 통해 정리회사에 대한 지배권을 가지고, 신주인수권을 통해 정리회사에 대한 지배권을 유지하는데, 이는 주주권의 본질적 부분에 해당한다. 정리회사의 경우 주주권이 일부 제한되기도 하지만 이는 회사갱생을 위해 불가피하게 인정되는 것이며, 주주권의 제한이 합리적인 범위를 넘어서 무제한 허용된다거나 기본권의 본질적 내용을 침해하여서는 아니된다는 내재적 한계가 적용되지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서 자산이 부채를 초과하는 경우 주주로서의 권리는 최대한 보호되어야 하고, 보호되어야 하는 권리에는 주주의 신주인수권이 포함되며, 대주주의 경영권도 당연히 존중되어야 한다. 더욱이 법원의 양해하에 주식을 취득한 신청인들의 권리는 더욱 더 보호되어야 하는바, 피신청인의 제3자 배정 신주발행은 신청인들의 신주인수권 및 경영권을 부당하게 침해하는 것으로 위법하다.

(3) 신의성실의 원칙 위배 (피보전권리 : 관리인에 대한 위법행위 유지청구권)

신청인들이 2006. 5. 15. 정리법원을 방문하였을 때 정리법원은 신청인들의 공개매수에 의한 지배주식 취득에 대하여 환영한다는 반응을 보인 후 2006. 7. 31. 피신청인의 제3자 배정 신주발행 방침 공표시까지 이와 다른 입장을 표명하지 않았다. 또한 신청인들이 1, 2차 공개매수 개시일에 피신청인에게 공개매수 사실을 통지하고, 금융감독원 및 증권시장에 관련 내용을 공시함으로써 피신청인은 신청인들이 정리회사의 경영권 취득을 위하여 노력하고 있다는 사실을 인지하고 있었다.

신청인들은 법원 및 관리인의 적극적 및 소극적 거동을 통하여 법원 및 관리인이 신청인들의 경영권 취득을 인정할 것으로 기대하고 있었다. 그럼에도 법원이나 피신청인은 제3자 배정 신주인수의 가능성에 대하여 신청인들에게 어떠한 고지도 하지 않았는데, 이는 신청인들에 대한 보호의무를 위배한 것이며, 신의성실의 원칙에도 위배된다. 이러한 경우 상대방은 신의칙에 위배되는 행위의 중지를 요구할 수 있다고 해석되므로, 피신청인의 제3자 배정 신주발행은 즉각 중단되어야 한다.

(4) 정리절차의 구도를 중대하게 변경하는 결과 초래 (피보전권리 : 정리회사에 대한 경영권 내지 경영권에 대한 기대권)

정리계획안에 제3자 인수 방식의 M＆A에 대한 조항이 있으나, 피신청인은 정리절차가 개시된 2002. 12. 12.부터 2006. 7. 31.에 이르기까지 제3자 인수 방식의 M＆A를 추진하지 않았다. 한편 정리회사의 정리계획안은 제3자 인수형 보다는 자주 갱생형에 가까운 계획안으로 제3자 인수는 적극적으로 추진되지 않았다.

그런데 신청인들이 정리회사의 경영권을 인수하려 하자 제3자 인수 방침으로 급선회하였는데, 이는 정리회사에 대한 정리절차의 구도를 중대하게 변경하는 것으로서 신의칙에 위배될 여지가 있을 뿐 아니라, 법원의 신성한 권위에도 배치되며, 신청인들에게 불측의 손해를 입히게 되므로, 허용되어서는 안 된다.

(5) 정리회사 M＆A의 내재적 한계 위반 (피보전권리 : 주주로서의 신주인수권 및 경영권 내지 경영권에 대한 기대권)

자산이 부채를 초과하는 정리회사로서 채무를 완제하고도 상당한 잉여 자산이 있는 정리회사는 정리절차의 종결 요건을 갖추고 있는 경우가 대부분이므로, 통상의 정리회사와는 다른 취급을 하여야 하고, 관리인의 권한에 대하여서도 달리 보아야 하며, 중요 경영사항에 대하여 주주들의 의사를 반영하는 것이 헌법상 과잉금지 원칙에 부합하고, 시장경제원리의 근간인 회사정리법의 올바른 해석이다.

따라서 위와 같은 정리회사의 경영부실에 대한 책임이 없는 대주주가 있는데, 법원이 제3자 배정 신주발행을 강행하는 것은 회사정리법상 법원의 권한을 넘어서는 것이다. 또한 관리인이 대주주의 의사에 반하여 제3자 배정 신주발행을 추진하는 것은 자신의 권한을 남용하여 적대적 M＆A를 하려는 것으로서 위법하다. 또한 신규자금의 유입과 같은 경영상 목적은 침해되는 이해관계인의 권리에 비해 중요성이 떨어지고, 신규자금 유입이 반드시 제3자 유상증자라는 경영권 변동을 수반하는 형태로 이루어져야 할 이유가 없으며, 기업지배권에 변동을 가져오지 않는 주주배정 방식에 의한 자금조달을 선행하는 것이 옳다.

(6) 헌법 제37조 제2항 후단 위배 (피보전권리 : 주주의 신주인수권, 경영권, 경영권에 대한 기대권)

정리절차가 개시된 정리회사라 하더라도 정리절차 개시 원인이 치유되었으면 기본권 제한의 필요성이 줄어든다. 따라서 자산이 부채를 안정적으로 초과하는 정리회사에 대하여서는 법원이나 관리인의 개입이 최소화됨이 당연하다. 따라서 자산이 부채를 초과하고 있는 경우에도 경영 부실에 아무런 책임이 없는 현 대주주의 경영권을 강제 박탈하는 것은 헌법 제37조 제2항 후단의 정신에 배치된다.

(7) 대법원 2005. 6. 15.자 2004그84 결정 취지의 위배 (피보전권리 : 주주의 신주인수권, 경영권, 경영권에 대한 기대권)

위 대법원결정은 자산이 부채를 초과하는 정리회사에 대하여 제3자 신주배정을 관계인 집회 없이 추진한 것은 위법하다는 원심 결정을 인용하였다. 그 기본 취지는 자산이 부채를 초과하는 정리회사에 대하여 경영권 박탈이 수반되는 제3자 신주배정을 하는 것은 주주의 헌법상의 기본권을 부당하게 제한하는 것이므로, 해당 주주의 동의를 얻지 않는 한 하지 말라는 것이다.

따라서 대법원이 명확하게 그 입장을 밝힌 상태에서 그에 저촉되는 제3자 인수를 추진해서는 안 된다.

(8) M＆A 절차 진행상의 하자 (피보전권리 : 주주의 잔여재산분배청구권)

신청인들이 피신청인과 주간사에게 정리회사의 청산가치에 대하여 문의한 결과 주간사인 삼일회계법인이 청산가치를 별도로 산정한 바는 없고, 삼정회계법인이 2006. 6.경 작성한 청산가치 보고서(소갑 제15호증)에 기재된 수치를 기준으로 M＆A를 진행하고 있다는 답변을 들었다.

그런데 위 보고서는 부동산에 대해 2005년도 공시지가를 기준으로 하고, 법원의 부동산입찰절차의 평균낙찰률이 아닌 한국자산관리공사의 평균낙찰률을 적용하여 청산가치를 산정하는 등의 잘못을 하였다. 위와 같이 관리인 및 주간사가 진행하고 있는 M＆A는 부정확한 청산가치에 근거하여 진행되고 있는바, 제3자 배정 신주의 발행 가액이 저평가된 청산가치를 기준으로 하여 결정되면 기존 주주의 잔여재산분배청구권 중 일부가 새로운 주주에게 이전하는 결과가 되어, 기존 주주의 잔여재산분배청구권이 침해받게 된다.

나. 보전의 필요성

이 사건 M＆A 절차는 그 매각공고 내용에 비추어 이 사건 가처분 신청이 받아들여지지 않을 경우 신속하게 종결된 것으로 예상된다. 그렇게 되면 신청인들은 정리회사에 대한 지배주주로서의 지위를 상실하게 되고, 주주로서 갖는 주주권에도 중대한 침해를 받게 되어 회복할 수 없는 손해가 생기므로, 이 사건 가처분은 보전의 필요성이 있다.

3. 판 단

가. 정리회사의 주주의 지위

회사정리법상, 정리절차개시결정이 있으면 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속한다( 제53조 제1항). 반면에 정리절차가 종료될 때까지는 정리절차에 의하지 아니하고는 주주에 대한 이익배당을 할 수 없고{ 회사정리법(이하 ‘법’이라 한다) 제52조 제1항}, 정리계획의 수행에 있어서는 법령 또는 정관의 규정에 불구하고 회사의 창립총회, 주주총회 또는 이사회의 결의를 요하지 아니하며( 법 제249조), 중요자산의 매각 또는 영업의 양도 및 양수, 회사의 사업의 경영의 전부나 일부의 위임 등은 정리절차 내에서 정리계획을 통하여 이루어지도록 되어 있는( 법 제217조) 등 정리절차가 개시되면 이사회 및 주주총회 권한의 중요한 대부분은 그 행사가 제한되고, 주주의 권리에도 심대한 제약이 가해지는 결과, 정리회사의 주주가 그 소유 주식을 통하여 정리회사에 대한 지배권 등 영향력을 행사할 가능성은 희박해진다.

다만, 정리회사의 주주에게도 일부 자익권과 공익권이 인정되고, 특히 정리회사의 자산이 부채를 초과하는 경우에는 관계인집회에서 의결권도 가지나, 위와 같은 권리가 인정된다 하여 그것에 정리회사에 대한 포괄적이고 전면적인 주주의 자익권이나 공익권이 인정된다는 취지는 아니다( 대법원 2005. 6. 15.자 2004그84 결정 참조). 따라서 정리절차 밖에서 일반적으로 신청인들에게 정리회사에 대한 주주로서의 포괄적이고 전면적인 권리가 있음을 인정할 수는 없고, 다만 회사정리절차의 목적과 절차의 진행에 부합하는 한도 내에서 각개의 구체적인 권리를 인정할 수 있을지가 검토될 수 있을 뿐이다.

나. 주주의 신주인수권 침해와 관련된 주장에 대하여

우선, 신청인들이 주장하는 신주인수권이 정리회사 주주의 주주권으로 인정되는지에 관하여 본다.

상법 제418조에서 주주에게 신주인수권을 인정하고 있지만, 주주의 신주인수권은 정관, 법률 등에 의하여 제한될 수 있고, 특히 회사정리법에서는 정리계획에 의한 신주발행의 경우에 주주의 신주인수권을 보장한 상법 제418조의 적용을 배제하고 있다( 제255조 제2항).

신청인들은 위 회사정리법 규정에도 불구하고 정리회사와 같이 자산이 부채를 초과하는 경우에는 정리회사의 주주라 하더라도 주주로서의 권리가 최대한 보장되어야 하므로, 신청인들은 신주인수권을 가진다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 정리회사의 주주의 권리는 정리계획의 규정에 따라 변경된 것이고, 권리변경조항에 관한 회사정리법 제228조 제1항의 해석상 상대우선설을 지지하는 우리나라의 회사정리 실무상 주주의 권리는 선순위 권리자인 채권자의 양보와 희생하에 인정되는 것인데, 이러한 선순위 권리자의 양보는 회사갱생이라는 공동목표를 달성하기 위한 것이므로, 정리계획 수행 과정에서 회사의 자산이 부채를 초과하는 등의 사정변경이 발생하였다 하더라도 정리회사 주주의 권리는 여전히 정리계획에 정한 사항의 제약을 받는다고 봄이 상당하다. 또한, 정리절차개시 후 주식을 취득한 주주의 경우 주식의 취득가격은 정리계획에 관한 모든 정보를 반영하고 있다고 볼 수 없는데, 이러한 과정을 통하여 새롭게 출현한 대주주에게 다른 특별한 사정 없이 단순히 주주의 기득권 보호라는 이유만으로 회사의 지배권을 확보할 수 있게 해 준다면 이는 일반적으로 대주주에게 주식 취득 당시 예상치 않았던 이익을 안겨 주는 결과가 되어 부당하다.

위와 같은 회사정리법의 규정, 회사정리절차의 목적, 정리회사 주주의 정리절차 안에서의 권리 등에 비추어 볼 때, 비록 정리회사의 자산이 부채를 초과하고 있다 할지라도 정리회사의 주주인 신청인들에게 신주인수권이 인정된다고는 할 수 없다. 신청인들이 그 주장과 같이 정리회사에 대한 지배권을 확보하려는 의사를 정리법원 등 외부에 표시하였고, 이후 지배권 확보 목적으로 주식을 취득하였다 할지라도, 그러한 사정을 내세워 원칙적으로 정리회사의 주주에게 인정되지 않는 신주인수권이 신청인들에게는 인정된다고 볼 근거도 없다. 결국, 정리회사의 주주인 신청인들에게는 신주인수권이 인정되지 않는다.

따라서 신청인들에게 신주인수권이 있음을 전제로 한 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.

다. 정리회사에 대한 경영권 내지 경영권에 대한 기대권 침해와 관련된 주장에 대하여

정리회사의 주주인 신청인들에게 정리회사에 대한 경영권 내지 정리절차 종결시 취득하게 될 경영권에 대한 기대권이 인정되는지 본다.

이 사건의 경우 2003. 9. 19.자 회사정리계획안에서 M＆A에 의한 기업매각절차를 진행할 계획임을 이미 명시하고 있었던 점, 회사정리절차의 목적 및 절차, 회사정리법은 정리회사의 경영수행권 등을 관리인에게 부여하고 주주는 의결권 등 정리절차에 참여하여 자신의 이익을 보호받도록 규정하고 있는 점, 정리회사에 대한 정리절차가 개시된 이후에 정리회사의 최대주주가 된 신청인들이 정리회사에 대한 경영권을 지배·장악하고 있다거나 장래 경영권을 장악할 수 있는 법적 지위에 있다고 단정할 수 없는 점, 정리회사의 자산이 부채를 초과하고 있더라도 다시 부채초과 상태로 전환될 가능성도 있고 이러한 경우에는 경영권에 대한 기대권 등은 상정할 수 없는바, 자산이 부채를 초과하고 있다는 이유만으로 경영권에 대한 기대권을 일반적으로 인정하기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 신청인들이 주장하는 바와 같은 지배주주로서의 경영권 행사에 대한 기대권 내지 신뢰이익이 실정법상의 구체적인 권리 내지 이익으로까지 관념되어야 한다고 단정지을 수 없다. 가사 이를 인정할 수 있다 하더라도 피신청인이 신청인들의 이러한 권리 내지 신뢰를 침해하는 불법행위를 하였음을 인정할 만한 소명자료가 없는바, 이를 피보전권리로 하여 민사상의 가처분으로 이 사건 기업매각절차의 속행중지를 구할 수는 없다.

라. 위법행위유지청구권 침해와 관련된 주장에 대하여

(1) 피신청인이 주주의 위법행위유지청구의 대상인지 여부

이 부분 신청인들의 주장과 관련하여 우선 정리회사의 관리인인 피신청인이 주주의 위법행위유지청구의 대상이 되는지 본다.

회사정리절차가 개시되면 당해 회사의 사업경영과 재산의 관리처분권은 모두 관리인에게 전속되고 관리인은 법원의 감독하에 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 직무를 수행할 책임을 부담하고 이를 게을리한 경우에는 이해관계인에 대하여 손해배상책임을 진다. 이러한 정리회사의 관리인은 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라 할 것인데, 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자는 아니고, 관리인의 권한은 정리회사의 사업경영과 재산의 관리 및 처분에 한정되며 그 외의 사항에는 미치지 않는다( 대법원 1974. 6. 25. 선고 73다692 판결, 1988. 8. 9. 선고 86다카1858 판결, 1992. 7. 14. 선고 92누3120 판결, 1994. 10. 28.자 94모25 결정 등 참조). 이러한 정리회사의 관리인의 지위 및 담당 업무의 범위, 정리법원의 감독을 받는 점 등에 비추어 볼 때, 정리회사의 관리인을 주식회사의 이사나 청산인과 동일하다거나 유사한 지위에 있다고 할 수 없다. 따라서 정리회사의 관리인이 주주의 위법행위유지청구의 대상이 된다거나 그에 대하여 위법행위유지청구에 관한 상법 제402조가 유추적용된다고 할 수는 없다.

(2) 피신청인의 위법행위 유무

가사, 피신청인이 주주의 위법행위유지청구의 대상이 된다고 할지라도, 신청인의 위법행위유지청구권이 이 사건 가처분의 피보전권리가 되기 위하여서는 피신청인이 법령이나 정관에 위반하는 위법행위를 하였어야 한다.

그런데 2003. 9. 19.자 정리계획안에서 정리회사의 제3자 인수 계획에 대하여 이미 명시하고 있으므로, 피신청인의 행위는 위 정리계획안에 따른 행위일 뿐 아니라, 피신청인이 제3자 배정 유상증자 방침을 공표하기 이전에 신청인들에게 대하여 제3자 배정 신주인수의 가능성을 미리 고지해줄 어떠한 의무가 있다고 보기도 어려우므로, 피신청인의 이 사건 기업매각절차 진행행위를 위법행위라고 보기 어렵다.

(3) 소결론

따라서 신청인들에게 위법행위유지청구권이 있음을 전제로 한 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 잔여재산분배청구권 침해와 관련된 주장에 대하여

정리회사의 주주에게도 후순위의 잔여재산분배청구권이 인정되고, 특히 이 사건의 경우 정리회사의 자산이 부채를 초과하고 있으므로, 신청인들이 정리회사의 잔여재산에 대한 분배청구권이 있음은 분명하다.

그런데 이 사건 기업매각절차 진행행위로 인하여, 신청인들의 잔여재산분배청구권이 침해받았고, 이에 대한 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있어 이 사건 가처분신청을 받아들여야 할 필요가 있는지에 관하여 본다.

신청인들은, 피신청인이 삼정회계법인이 2006. 6.경 작성한 청산가치 보고서를 기준으로 청산가치를 산정하고 있어 신청인들의 잔여재산분배청구권이 침해될 우려가 있다고 주장하나, 실제로 피신청인이 위 보고서를 기준으로 청산가치를 산정하였음을 인정할 아무런 소명자료가 없다. 더욱이 정리회사의 청산가치 및 신주의 발행가액에 대한 구체적인 자료가 나와 있지 않은 지금, 피신청인측으로부터 위 보고서를 기준으로 청산가치를 산정하고 있다는 말을 들었고, 위 보고서에 심각한 잘못이 있다는 신청인들의 주장만으로는 피신청인의 M＆A 절차 진행에 의하여 신청인들의 잔여재산분배청구권이 침해받고 있다고 인정하기 어렵다. 또한 정리회사와 인수희망자 사이에 체결되는 인수가계약이나 본계약에 대하여 법원의 허가를 받도록 되어 있어, 그 과정에서 청산가치를 하회하는 부당한 인수가격에 대하여 어느 정도 통제가 이루어질 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 가처분 신청은 그 보전의 필요성을 인정하기도 어렵다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 가처분신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.