【전 문】

【원고, 항소인】주식회사 청남산업개발 (소송대리인 변호사 송현웅외 4인)

【피고, 피항소인】연풍대진연립재건축주택조합 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 박상만외 6인)

2008. 6. 12.

【제1심판결】서울북부지방법원 2007. 10. 17. 선고 2006가합6908 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 105,000,000원 및 이에 대하여 2006. 9. 7.부터 2008. 8. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지 20%는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항 중 금원지급부분은 가집행 할 수 있다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 637,880,000원 및 이에 대하여 2004. 12. 6.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 갑 제4호증, 을나 제4호증의 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가. 피고는 서울 동대문구 장안동 93-28, 35 양 지상에 있던 노후된 연립주택을 철거하고 그 위에 새 아파트 및 부대복리시설을 건축하는 것을 목적으로 설립된 재건축주택조합으로서, 2004. 5. 29. 제1심 피고 예전건설 주식회사(이하 ‘예전건설’이라고만 한다)와의 사이에 위 토지 지상에 지하 2층, 지상 15층의 아파트를 재건축하기로 하는 내용의 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였다.

나. 예전건설은 이 사건 도급계약에 따른 재건축공사를 수행하기 위하여 2004. 10. 13. 원고와의 사이에 이 사건 재건축공사 중 토공사 부분에 관하여 공사대금을 487,000,000원으로 정하여 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라고 한다)을 체결하였고, 원고는 이에 따라 2004. 12. 5.경 이 사건 하도급공사를 완료하였다.

이 사건 하도급계약서에 첨부된 계약특수조건에 의하면 ‘위 하도급공사비 487,000,000원은 공사장비 투입시 선급금으로 5,000만 원 지급하고, SCW(soil cement wall) 공사 완료 후 5,000만 원을 지급하며, 지하실 터파기 및 잔토처리완료/바닥정리완료 후 5,000만 원을 지급하고, 나머지 공사비 337,000,000원에 대하여는 토공사 완료 후 2개월 이후에 분할 지급한다’고 기재되어 있다.

다. 한편 예전건설은 2004. 12.경부터 이 사건 재건축공사를 제대로 진행하지 않았고, 피고는 계속하여 공사의 원활한 진행을 독촉하다가 2005. 5. 27. 예전건설의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해제하였다.

2. 원고의 청구에 관한 판단

가. 하도급공사대금 청구 부분

(1) 주장

원고는 ⓛ 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법‘이라고 한다) 제14조 제1항 제1호에 의거, 수급사업자에 해당하는 원고는 발주자에 해당하는 피고에 대하여 이 사건 하도급공사대금을 직접 청구할 권한을 가지고, ② 이 사건 하도급계약서 제21조 제1항, 제2항에 기하여도 피고에 대하여 직접청구권을 가지며, ③ 원고는 예전건설에 대하여 이 사건 하도급공사대금 채권을 가지고 있고, 예전건설은 피고에 대하여 이 사건 도급계약에 따른 공사대금 채권을 가지고 있는데, 예전건설이 무자력 상태에 있어, 원고는 예전건설을 대위하여 피고에 대하여 예전건설의 공사대금 채권을 행사할 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 하도급공사대금 487,000,000원을 직접 지급할 의무가 있다고 주장한다.

(2) 하도급법상의 직접청구권 인정여부

(가) 관련규정

■ 하도급법 제14조

① 발주자는 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 발생한 경우로서 수급사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 상당하는 하도급대금의 직접지급을 요청한 때에는 해당 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다

1. 원사업자의 지급정지·파산 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가·인가·면허·등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우

2. 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자간에 합의한 경우

3. 원사업자가 제13조 제1항 또는 제3항의 규정에 의하여 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우

(나) 직접지급청구권 인정여부

위 하도급법의 관련규정, 특히 원고의 주장과 같이 수급사업자인 예전건설에 대하여 지급정지·파산 그 밖에 이와 유사한 사유가 발생함으로써 수급사업자에 해당하는 원고에게 발주자에 해당하는 피고에 대한 직접청구권이 인정되는지에 관하여 보건대, 예전건설이 2005. 4.말경 부도가 난 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편, 을나 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 예전건설이 2005. 10. 6.경 피고를 상대로 이 사건 도급계약에 기한 공사대금 지급을 구하는 소를 제기하여 서울고등법원 2007나33769호( 서울북부지방법원 2005가합7867호)로 ‘피고는 예전건설에 대하여 981,867,465원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 일부 승소판결을 받은 사실을 인정할 수 있어, 원고로서는 예전건설에 대한 이 사건 제1심 판결(예전건설은 원고에 대하여 826,100,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 이 사건 제1심 판결에 대하여 항소하지 않아 위 부분은 확정되었다)에 기하여 예전건설이 피고에 대하여 가지는 위 채권에 대하여 강제집행절차를 밟을 수 있으므로, 이러한 사정을 고려하면, 예전건설의 부도만으로는 예전건설이 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 위 하도급법 제14조에 해당하는 사유를 인정할 수 있는 증거가 없으므로, 원고에게는 하도급법상의 직접청구권이 인정되지 않는다.

(3) 이 사건 하도급계약서에 기한 직접청구권의 인정여부

이 사건 하도급계약서에 첨부된 건설공사 표준하도급계약서 제21조(갑 제3호증 참조)에 의하면, ‘ⓛ 건설산업기본법 등 관계법령에 의거 발주자가 하도급대금을 직접 지급할 수 있는 사유에 해당하는 경우, 수급사업자는 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 청구할 수 있다. ② 수급사업자가 제1항의 규정에 의하여 하도급대금의 직접지급을 청구하거나 발주자가 관계법령에 의하여 하도급대금을 수급사업자에게 직접 지급하고자 할 때에는 원사업자는 특별한 사유가 없는 한 그 지급의 방법 및 절차에 관하여 협조한다’고 기재되어 있는 사실은 인정되나, 위 규정 자체에 의하더라도 관계법령에 의한 하도급대금 직접청구권이 발생한 경우의 지급의무를 상정하고 있는 것에 불과하여, 위 계약서 자체에서 원고의 직접청구권이 발생하는 것은 아니라 할 것이어서, 원고의 위 부분 주장도 이유 없다.

(4) 채권자대위권 행사부분

위에서 본 바와 같이, 채무자인 예전건설이 무자력에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 원고보다 앞서 피고에 대하여 공사대금 지급 청구의 소를 제기하였기 때문에, 원고로서는 예전건설을 대위하여 예전건설의 채권을 행사할 수 없다 할 것이므로, 위 부분 주장도 이유 없다.

나. 자재손료 청구 부분

(1) 원고의 주장

원고는, 피고가 이 사건 도급계약을 해제한 후 새로운 시공사를 선정하는 등 그 후속 공정을 진행하지 않았고, 이에 따라 원고가 이 사건 재건축공사 현장의 터파기 공사에 투입한 에이치빔(H-beam) 100톤, 캡(Cap) 234개, 앵글(Angle) 15톤 등 철재자재(이하 ‘이 사건 자재’라고 한다)를 회수하지 못하는 바람에 2005. 4.경부터 2006. 7.경까지(지하 골조공사가 진행된 2005. 1.부터 2005. 3.경까지의 기간은 제외)의 기간 동안 이 사건 자재 임대료에 상당하는 150,880,000원의 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 이를 지급하여야 한다고 주장한다.

(2) 원고의 주장에 대한 판단

공사자재가 후속공사의 완료시까지 잠정적으로 공사현장의 붕괴를 막는 용도로 사용되지만, 후속공사가 완료되면 수급인이 이를 공사현장에서 회수해 갈 수 있도록 되어 있는 경우, 도급인이 도급계약 해지 후 후속공사를 속행하지 아니한 채 공사현장을 그대로 방치하여 수급인이 위 용도로 사용되고 있는 공사자재를 회수해 갈 수 없게 되었다면 도급인은 법률상 원인 없이 공사자재를 점유·사용하여 그 임료 상당의 이득을 얻고 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다53806 판결 참조).

이 사건에서 보면, 원고는 이 사건 자재를 소외 주식회사 명일자원산업, 주식회사 보성종합철재, 현우철강 등으로부터 임차하여 이 사건 하도급공사 현장에 사용하였고, 예전건설과 체결한 이 사건 하도급계약서에도 공사기간인 3개월 동안의 자재 사용대가 하도급대금에 포함되어 있는 사실, 피고는 2005. 5. 27.경 이 사건 도급계약을 해제한 이후에도 후속공사를 진행할 시공사를 선정하지 않은 채 상당 기간 예전건설이 공사를 중단한 그대로 공사현장을 방치한 사실, 원고가 시공한 흙막이용 가설공사는 본공사인 지하층 터파기 공사시 인접지반의 붕괴나 침하 등을 예방하고 공사현장 작업자의 안전확보를 위한 임시 가설공사로서 지하층 골조공사를 완료하면서 단계적으로 해제 및 철거하는 공사이고, 최종적으로 지하층 골조공사가 완료되고 인접지반 안전이 충분히 확인될 때 에이치빔 기둥을 인발하는 것으로서 지하층 공사가 완료되기 전에는 흙막이용 에이치빔 기둥을 철거할 수 없는 것이 원칙이며, 이를 무단으로 철거할 경우 흙막이 벽의 붕괴 및 인접지반의 손상 내지는 주택의 붕괴 등 안전사고를 유발할 가능성이 매우 높은 사실, 이 사건 자재는 그 성질상 이를 회수하여 다른 공사현장에 거듭 사용할 수 있는 사실, 피고는 2007. 4. 18. 후속 시공사로 선정된 은하수종합건설에 대하여 ‘이 사건 현장에 기 투입된 에이치빔을 철거하지 않으면 다음 공정을 진행할 수 없는 상황인바, 현 시공사는 현장에 설치되어 있는 에이치빔을 인발, 철거, 이동하여 다음 공정에 차질이 없도록 하고, 철거된 에이치빔의 종류별 수량을 기록하여 달라’는 내용의 통지를 보낸 사실, 피고는 2007. 6.경에야 붕괴 방지를 위한 합벽공사를 하고 이 사건 자재를 철거한 사실, 이 사건 자재의 월 임료는 750만 원 상당인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증, 갑 제9호증의 1 내지 6, 갑 제32호증의 1, 2, 3, 갑 제33호증의 1 내지 12, 갑 제34, 36호증의 각 기재와 영상 및 당심 법원의 주식회사 승화구조기술사사무소 소외 2에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

위와 같은 법리 및 위 인정사실에 의하면, 피고는 2005. 5. 27. 이 사건 도급계약을 해제한 이후로 2007. 6.경 예전건설의 후속 시공사인 은하수종합건설이 이 사건 자재를 철거하고 공사를 재개할 때까지의 기간 동안 이 사건 자재를 점유하면서 공사현장을 온전히 보전하는 등 재산상의 이익을 얻었고, 그로 인하여 원고는 같은 기간 동안 공사현장의 붕괴 위험 등의 원인으로 이 사건 자재를 회수하지 못하여 이 사건 자재의 월 임대료 750만 원에 상당하는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 피고가 도급계약을 해제한 2005. 5. 27. 이후로서 원고가 구하는 바에 따른 2006. 7. 31.까지 14개월간 자재 손료 105,000,000원(7,500,000원 × 14개월, 월 미만 일수는 제외한다)을 지급할 의무가 있다(원고는 2005. 4. 1.부터 부당이득으로서의 자재 손료의 지급을 구하나 피고가 이 사건 도급계약을 해제할 때까지는 피고는 원고에 대한 하도급인인 예전건설과의 도급계약에 기하여 이 사건 공사현장에 투입된 자재를 정당하게 점유하고 있었다고 보아야 하므로, 위 기간 동안은 피고가 아무런 원인 없이 부당이득을 얻었다고 보기 어렵다).

(3) 피고의 주장에 대한 판단

이에 대하여 피고는 오히려 원고에 대하여 수차례에 걸쳐 이 사건 자재를 철거하여 갈 것을 요청하였음에도 원고가 공사대금을 지급받을 목적으로 의도적으로 현장 마무리를 미루고 이 사건 자재를 철거하지 않은 것이므로, 원고의 위 부분 청구에 응할 수 없다고 주장하나, 을나 제8호증의 1, 2, 을나 제10호증의 1, 2, 을나 제11호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 피고는 원고에게 105,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 2006. 9. 7.(원고는 이 사건 하도급공사완료 다음 날인 2004. 10. 6.부터 지연손해금의 지급을 구하나, 자재손료 부분에 대하여 위 일자로부터 부터 지연손해금이 발생한다고 볼 근거가 없다)부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2008. 8. 14.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 피고에 대하여 위와 같은 돈의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.