【전 문】

【원고, 피항소인】원고

【피고, 항소인】동화종합건설 주식회사

2010. 7. 8.

【제1심판결】의정부지방법원 2009. 7. 28. 선고 2009가단1429 판결

【주 문】

1. 피고의 항소 및 가지급물 반환신청을 모두 기각한다.

2. 항소비용(가지급물 반환신청비용 포함)은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고와 제1심 공동피고 수택동화지역주택조합은 연대하여 원고에게 17,000,000원 및 이에 대하여 2003. 6. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(제1심 공동피고 수택동화지역주택조합에 대한 청구 부분은 같은 피고가 항소하지 아니함으로써 원고 승소판결이 그대로 확정되었다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

3. 가지급물 반환신청취지

원고는 피고에게 22,782,328원 및 이에 대하여 2009. 10. 9.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

【이 유】

1. 본안전 항변에 관한 판단

원고가 피고를 상대로 이 사건 조합가입계약의 해지 등을 이유로 계약금 반환 청구를 함에 대하여 피고는, 피고가 위 계약의 당사자가 아니어서 위 계약금반환의무를 부담하지도 않으므로 피고는 당사자적격이 없다는 취지로 항변하나, 이행의 소에서는 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

2. 본안에 대한 판단

가. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1 내지 4, 갑 2호증, 을 1, 2호증, 을 3호증의 1 내지 8, 을 4호증의 1 내지 8, 을 5호증, 을 6호증의 1, 2, 을 7호증, 을 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

1) 수택동화제1지역주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 구리시 수택동 (지번 생략) 외 32필지에 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축하기 위하여 2004. 4. 1. 구리시장으로부터 설립인가를 마친 주택법상의 지역주택조합으로서, 위 사업부지 내 연립주택 소유자들 20인으로 구성되어 2002. 7. 10.자로 구리시장의 설립인가를 받았던 수택동화지역주택조합의 후신으로서 위 수택동화지역주택조합의 권리, 의무를 그대로 승계한 조합이고, 피고는 이 사건 조합의 아파트 신축사업의 책임시공사로서 위 조합의 분담금 등을 보관·관리한 회사이다.

2) 원고는 2003. 6. 30. 이 사건 조합과 사이에서 원고가 그 조합원으로 가입하고 이 사건 조합으로부터 신축되는 이 사건 아파트 중 33평형 1세대를 분양받기로 하는 내용의 조합가입 및 조합업무대행계약(이하 ‘이 사건 조합가입 등 계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 위 33평형에 대한 분담금 2억 1,840만 원 중 계약금으로 1,700만 원, 분담금과는 별도의 업무추진비로 600만 원 합계 2,300만 원을 피고 명의 외환은행 계좌(계좌번호 : 생략)로 납부하였다.

3) 한편, 이 사건 조합은 허용 용적률 290%를 기준으로 아파트 신축사업을 추진하였던 것인데, 2003. 8. 29. 경기도 고시 제2003-5086호로 이 사건 아파트 부지가 허용 용적률이 100% ~ 150%에 불과한 1종 일반주거지역으로 결정·고시되어 위 사업 추진에 중대한 차질이 생기는 등 아파트 신축사업이 제대로 진행되지 않자 2004. 11.경부터는 이 사건 조합을 탈퇴하는 조합원이 속출하기 시작하였고, 이에 이 사건 조합은 2006. 7. 20.경 피고에게 피고의 사업추진 의지와 능력에 대한 불신을 이유로 이 사건 아파트 공사계약을 해제하겠다는 통보를 하는 한편 계약관계부존재확인의 소를 제기하는 등 하여 현재 이 사건 조합의 아파트 신축은 사실상 무산된 상태이다. 2009. 11.을 기준으로 이 사건 소 제기 이후 탈퇴한 조합원 17인을 뺀 24명이 조합원으로 남아 있고, 잔여재산은 251,906,672원 정도인 것으로 추산된다.

4) 이에 원고는 2009. 1. 9. 이 사건 조합과 피고를 상대로 사업 결렬로 인한 계약 해제 및 계약금 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 조합가입 등 계약의 해제 의사표시를 하였고, 소장 부본이 송달될 무렵 그 의사표시가 이 사건 조합에 도달되었으며, 원고가 위 계약 해제를 이유로 이 사건 조합을 상대로 위 계약금 1,700만 원(업무추진비 600만 원은 포기함) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한 이 사건 제1심에서, ‘이 사건 조합은 원고에게 1,700만 원 및 이에 대하여 2003. 6. 30.부터 2009. 6. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.’는 원고 승소 판결이 선고되었고, 이 사건 조합이 항소하지 아니하여 위 판결이 그대로 확정되었다.

나. 당사자의 주장 요지

1) 원고의 주장 요지

원고는, ① 피고는 이 사건 조합가입 등 계약의 계약서 말미에 책임시공사로서 서명·날인하였고, 원고가 위 계약에 기한 분담금과 업무추진비를 피고 명의 은행계좌로 입금하였으며, 이에 대하여 피고는 위 계약에서 위 금원을 책임지고 관리하기로 약정하였던 것이므로 피고는 위 계약의 당사자라 할 것이고, 원고가 위 계약을 해제하였으므로 피고는 이 사건 조합과 연대하여 원고에게 위 계약금을 반환할 의무가 있고, ② 설령 그렇지 않다 하더라도 피고는 이 사건 조합에 대하여는 위 조합의 재산을 보관하고 지위에 있는 자로서 이를 위 조합에게 반환하여야 할 의무가 있다 할 것인바, 원고는 이 사건 조합에 대한 계약금반환청구권에 기하여 위 조합을 대위하여 이 사건 조합과 피고 간의 위 보관계약을 해지하고 피고를 상대로 원고 채권액의 범위 내에서 그 보관금을 직접 원고에게 반환할 것을 구한다고 주장한다.

2) 피고의 주장 요지

이에 대하여 피고는, ① 이 사건 조합가입 등 계약서상 피고는 분담금 등을 관리할 뿐 이 사건 조합가입 등 계약의 당사자가 아니고, ② 원고가 조합에 대한 채권자로서 조합을 대위하여 구하는 것이 받아들여진다 해도 먼저 원고가 분담금의 반환을 구하기 위해서는 이 사건 조합을 적법하게 탈퇴한 사실이 전제되어야 하는데, 이를 인정할 수 없으므로 원고의 청구는 부당하며, ③ 설령 피고가 위 분담금 등을 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이 사건 조합 등 계약은 단순한 분양계약이 아니라 원고가 이 사건 조합의 조합원으로 가입하는 것을 내용으로 하는 것이어서 원고는 위 조합의 사업상 손실을 분담할 지위에 있으므로, 원고로서는 이 사건 조합의 위 사업 추진 후 현재 잔존하는 조합재산을 잔존 조합원 수로 안분한 범위 내에서의 정산금을 구할 수 있을 뿐, 위 계약금 전액 내지 위 계약금에 대한 이자 등의 지급을 구할 수는 없고, ④ 피고는 이 사건 조합이 그 귀책사유로 인하여 위 조합의 아파트 신축사업이 지연되었음에도 불구하고 2006. 7. 20.경 피고와의 이 사건 아파트 공사계약을 일방적으로 해지하겠다고 통보한 것으로 인하여 손해를 입었는바, 현재 위 조합을 상대로 손해배상 소송을 준비하고 있으므로 피고의 위 조합에 대한 손해배상청구권으로 이 사건 조합의 피고에 대한 위 보관금 반환청구권과 상계한다면서 이를 다투고 있다.

다. 판단

1) 피고가 계약 당사자임을 전제로 한 청구에 대한 판단

원고는 피고가 이 사건 조합가입 등 계약의 당사자임을 전제로 피고를 상대로 위 계약금의 반환을 구하므로 살피건대, 원고가 분담금 등을 피고의 위 외환은행 계좌로 입금한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 1호증의 2, 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 발행한 시공보증서(갑 1호증의 2)에 ‘조합원이 피고의 계좌로 납부한 분담금은 피고가 책임지고 관리하겠습니다.’라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 조합가입 등 계약의 계약서(갑 1호증의 4)에 피고가 책임시공사로서 날인한 사실, 피고가 원고 등 조합원들이 납입한 분담금 등을 책임 관리하기로 약정한 사실 및 피고가 이 사건 조합과 이 사건 아파트 공사계약을 체결하면서 위 조합의 일반조합원 모집 업무 등에도 관여해 온 사실은 인정되나, 한편 위 인용증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 계약은 원고가 이 사건 조합에 조합원으로 가입하고 위 조합은 원고에게 위 조합이 시행하여 신축한 아파트 1세대를 분양해 주며 원고가 관계 업무 일체를 환웅산업개발주식회사에게 위임하여 그 회사로 하여금 사업 시행을 대행하도록 한다는 것을 주된 내용으로 하고 있는 것으로서 원고가 위 계약에 기하여 피고의 계좌로 입금한 금원 중 분담금은 이 사건 조합이 원고에게 분양해 주기로 약정한 아파트에 대한 대금의 성격을, 업무추진비는 위 환웅산업개발주식회사의 대행 업무에 대한 비용의 성격을 갖는 것으로 보일 뿐, 위 금원이 피고에 대한 대가성 금원으로 지급된 것으로는 보이지 아니하는 점, 오히려 피고가 위 금원을 책임지고 관리하기로 한 것은 피고와 이 사건 조합 간의 공사계약 등 별도 계약관계에 기인한 것으로 보이는 점, 피고는 이 사건 조합가입 등 계약에 있어서는 책임시공사로서만 관여하고 날인한 점 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실만으로는 피고가 원고에게 이 사건 조합가입 등 계약의 해지에 따라 분담금 등을 반환할 직접적인 의무를 부담한다거나 이 사건 조합의 반환의무에 관하여 연대보증책임을 부담하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 채권자대위권에 기한 청구에 대한 판단

살피건대, 원고가 이 사건 조합을 상대로 위 계약금 1,700만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하여 위 조합은 원고에게 1,700만 원 및 이에 대하여 2003. 6. 30.부터 2009. 6. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 원고 승소 판결을 선고받고 그 판결이 확정된 사실, 이 사건 조합은 원고 등 조합원들로부터 받은 분담금을 피고에게 맡겨 보관하게 한 사실 및 현재 위 조합재산으로 251,906,672원 정도가 남아 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 조합은 현재 피고에게 보관을 맡긴 위 재산 외에는 다른 재산을 가지고 있지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 조합의 재산을 보관하는 수치인(수치인)의 지위에 있다고 봄이 상당하다. 또한 임치기간의 약정이 없는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있고 그 계약해지권은 일신전속적 권리가 아니어서 채권자대위권의 피대위권리가 될 수 있다 할 것이며, 이 사건 조합의 무자력도 인정된다 할 것이므로, 이 사건 조합의 채권자인 원고는 위 조합을 대위하여 위 조합과 피고 간의 위 임치계약을 해지하고 피고를 상대로 원고의 채권액의 범위인 위 1,700만 원 및 이에 대한 지연손해금을 직접 원고에게 반환할 것을 구할 수 있다 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 다른 특별한 사정이 없는 한 이유 있다.

이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 조합을 적법하게 탈퇴한 적이 없어 위 조합을 상대로 분담금의 반환을 구할 수 없다거나 위 조합에 대하여 조합의 잔여재산을 잔존 조합원 수로 안분한 범위 내에서의 정산금 지급만을 구할 수 있다는 취지로 주장하나, 채권자대위권에 기한 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없는 것( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결 등 참조)이므로, 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

또한 피고는, 피고가 이 사건 조합에 대하여 가지는 손해배상채권에 기하여 위 조합의 피고에 대한 보관금반환청구권과 상계한다는 취지로 항변하나, 피고가 위 조합에 대하여 손해배상채권을 가지고 있는 사실에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 항변은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

따라서 피고는 이 사건 조합을 대위하여 구하는 원고에게 위 1,700만 원 및 이에 대하여 이에 대하여 2003. 6. 30.부터 2009. 6. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

3. 가지급물 반환신청에 대한 판단

피고는, 가집행선고부 제1심 판결에 따라 원고에게 22,782,328원을 지급하였으므로 원고는 피고에게 위 가지급금 중 정당하게 인정되는 반환금을 초과한 나머지를 반환하여야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 원고가 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2009. 10. 9. 피고로부터 제1심 인용금액 22,782,328원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 95, 96호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있으므로, 원고로서는 위에서 인용된 반환금액을 초과하는 부분이 있는 경우에 한하여 이를 피고에게 반환하여야 할 것인데, 가지급물 지급일인 2009. 10. 9.을 기준으로 피고가 지연손해금을 포함하여 원고에게 지급하여야 할 반환금액은 23,131,643원이어서 위 가지급물의 지급액을 초과하고 있음이 계산상 명백하므로, 결국 피고의 가지급물반환신청은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소 및 가지급물 반환신청은 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.